Houd de overheid uit uw slaapkamer: gevaren van een nieuwe zedenwet

De nieuwe sekswet van CDA-minster Ferd Grapperhaus brengt meer problemen mee dan dat er misstanden zullen worden opgelost, betoogt Eva Vlaardingerbroek in een ingezonden opinie. ‘Alles duidt erop dat wij de deur naar deze orwelliaanse nachtmerrie niet eens op een kier moeten willen zetten.’

In 2018 schreef minister van Justitie en Veiligheid, Ferd Grapperhaus, een brief aan de Tweede Kamer waarin hij schreef dat de Nederlandse zedenwetgeving hoognodig aan ‘modernisering’ toe is.

Hoewel het officiële wetsvoorstel ter aanpassing van de zedenwetgeving er nog niet ligt, is deze week één van de eerste parlementaire debatten gehouden over de herziening van de zedenwetgeving, hetgeen nu al discussie oproept.

Zedendelicten zijn zeer ernstige misdrijven, waarmee zorgvuldig omgesprongen dient worden. Een wetswijziging kan grote gevolgen hebben, niet alleen voor de wereld van het recht, maar voor onze samenleving als geheel. Wellicht juist daarom houdt men zich angstvallig stil rondom dit thema. Aangezien de discussie rondom zendendelicten hoogst gepolitiseerd is, is het niet ondenkbaar dat enige intuïtieve bezwaren tegen deze wetswijzing uit angst maar zullen worden ingeslikt. Dit artikel zal de beoogde wetswijziging, de gedachten erachter en de mogelijke gevaren die op de loer liggen, behandelen. Het poogt hiermee een heldere weergave te geven van de beoogde nieuwe wetgeving en de mogelijke ongewenste gevolgen.

Waarom gaat de huidige wetgeving op de schop?

In een recentere brief van 22 mei 2019 ‘Nieuwe strafbaarstellingen van seks tegen de wil en seksuele intimidatie’, noemt minister Grapperhaus een aantal redenen die een grote rol spelen in de wens van de regering de zedenwetgeving aan te passen. Allereerst beschrijft de minister dat de #MeToo-beweging ‘onder de aandacht heeft gebracht hoe wijdverbreid seksueel grensoverschrijdend gedrag voorkomt’, maar dat ’de strafrechtelijke bescherming tegen veelvoorkomende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag op onderdelen tekortschiet’.

In het geval van verkrachting stelt de Nederlandse strafwet (art. 242 Wetboek van Strafrecht) dat er een weigering van seks, ofwel verbaal ofwel non-verbaal, moet worden bewezen. Dit houdt in dat de strafbaarstelling van zedendelicten zoals verkrachting en aanranding dwang als leidend delictsvereiste hanteren.

Kortom, om verkrachting te kunnen bewijzen, moet er worden bewezen dat de seksuele handeling onder dwang of dreiging met geweld heeft plaatsgehad. Dit zogeheten ‘dwang-model’ brengt een hoge bewijslast met zich mee. Te hoog, aldus de #MeToo-isten en mensenrechtenorganisaties als Amnesty International die menen dat het veel te moeilijk is om iemand te veroordelen voor verkrachting.

De lage kans op een strafrechtelijke veroordeling voor verkrachting, is volgens Amnesty bewijs dat wij altijd nog in een verkrachtingscultuur leven. Dit betoogt Amnesty in een recent rapport genaamd Denmark: Pervasive ‘rape culture’ and endemic impunity for rapists exposed. Niet een land waar de sharia geldt en vrouwen hun leven kunnen verliezen als ze worden verkracht, maar een land als Denemarken wordt door Amnesty International dus aangemerkt als een land ’waarin seksueel geweld niet alleen wordt gezien als onvermijdelijk, maar als iets dat vaak door de vingers wordt gezien en zelfs wenselijk wordt geacht’. De oplossing? Deze zogenaamde verkrachtingscultuur moet worden hervormd tot haar sociale en juridische tegenhanger: een ‘instemmingscultuur’.

Zweden als voorland

Zweden was één van de eerste Europese lidstaten die haar zedenwetgeving (ook) met een expliciete verwijzing naar de #MeToo-beweging hebben aangepast. Ook in Zweden was dwang een vereiste voor de zedenwetgeving, maar dat is inmiddels verleden tijd.

Volgens de nieuwe Zweedse zedenwet is een afwijzing of weigering niet meer het uitgangspunt, maar een expliciete instemming. Zonder een duidelijk ‘ja’, is het dus een ‘nee’. En een ‘ja’ mag onder geen enkel beding worden verondersteld, aldus de Zweedse premier Stefan Löfven. Of het nu gaat om een eerste date of een huwelijk van dertig jaar, elke keer moet deze instemming opnieuw expliciet worden verkregen. Gebeurt dit niet, dan kan enig seksueel contact dat zonder instemming is verkregen in het nieuwe Zweedse model worden aangeduid als verkrachting, of er nu dwang in het spel was of niet.

Update 18 februari 2020: Eva Vlaardingerbroek sprak bij NPO Radio 1 over de nieuwe zedenwet, waarover ze voor Elsevier Weekblad onderstaand opiniestuk schreef

Hoe zal de nieuwe zedenwet eruitzien?

Als het aan minister Grapperhaus ligt, zal ook Nederland opschuiven naar het ‘instemmingsmodel’ van de Zweden. De minister wil niet alleen seks onder dwang strafbaar stellen, maar alle onvrijwillige seks. Naast de invloed van de #MeToo-beweging beroept de minister zich op het door Nederland in 2012 ondertekende Verdrag van Istanbul. In dit verdrag verbindt Nederland zich tot het strafbaar stellen van seks als de één niet wil, en de ander dat weet. Ook als er geen dwang wordt gebruikt.

Minister Grapperhaus gaat met zijn nieuwe voorstel echter nog een stap verder: de minister wil namelijk de ondergrens voor strafbaarstelling verlagen door zowel een opzetvariant (weten) als een schuldvariant (behoren te weten) te introduceren voor het delict seksuele interactie tegen de wil. Dit houdt in dat niet alleen iemand die weet dat de ander niet heeft ingestemd met het seksuele contact, maar ook dat iemand die gezien de omstandigheden had behoren te weten dat de seksuele interactie onvrijwillig was, moet kunnen worden vervolgd.

Wat deze omstandigheden precies zijn, staat niet in steen gebeiteld. Volgens de minister kunnen die omstandigheden zich aandienen wanneer de slachtoffers ‘huilen, aangeven pijn te hebben of volledig verstijven’, maar ook ‘wanneer iemand voorafgaand aan of tijdens de seksuele handelingen een weifelende, wisselende of licht afhoudende houding inneemt’. In die gevallen heeft de ’initiërende partij’ een zogeheten ‘onderzoeksplicht’, aldus de minister.

‘Verstijven’ als veelgenoemd argument voor een nieuwe zedenwet

Voordat de problematische elementen van dit voorstel zullen worden uitgelicht, is het belangrijk stil te staan bij de eerste omstandigheid die de minister noemt, namelijk ’volledig verstijven’. Het feit dat er vrouwen zijn die op het moment dat zij seksueel worden belaagd ‘verstijven’ wordt als één van de belangrijkste argumenten vóór deze wetswijziging aangedragen.

Het is natuurlijk zo dat als een vrouw verstijft of bevriest, zij zich in feite niet ‘verzet’ tegen de seksuele handeling. Dit maakt het in sommige gevallen lastig om tot een veroordeling te komen, aangezien dwang dan niet altijd kan worden bewezen als er geen andere omstandigheden zijn waaruit de dwang blijkt. Hoewel dit soort situaties voorkomen en zeer schrijnend zijn, moeten wij ons afvragen of de voorgestelde wetswijziging wel een oplossing biedt voor deze gevallen.

Allereerst, is een dergelijke ingrijpende hervorming van de zedenwet wel nodig? Zou dit niet op te lossen zijn door middel van een andere interpretatie van de wet door de rechter? Het Wetboek van Strafrecht kent immers reeds artikel 243 dat het verrichten van seksuele handelingen met iemand die zijn wil niet kenbaar kan maken, strafbaar stelt. En ten tweede, wat gebeurt er als verzet geen wettelijk vereiste meer is voor de bewezenverklaring van verkrachting? Creëren we dan niet tal van nieuwe problemen, om (ogenschijnlijk) slecht een enkel probleem op te lossen? Dit brengt ons bij de problematische elementen van de nieuwe zedenwetgeving.

Problematische elementen van de nieuwe zedenwet

Na oriëntatie op de strafwetgeving inzake onvrijwillige seks in andere landen zoals Zweden, heeft de minister bewust de keuze gemaakt voor een model met een ‘onderzoeksplicht’ die alleen geldt voor de initiërende partij. Het Zweedse model, dat stelt dat iemand strafbaar is als niet kan worden bewezen dat er voorafgaande toestemming is verkregen voor de seksuele handeling, achtte de minister niet opportuun, omdat ‘de uitvoerbaarheid’ problemen kan opleveren. In plaats van dat beide partijen om ‘toestemming’ moeten vragen voor de seks, kiest de minister dus voor een minder ‘egalitaire’ wetswijziging, die de onderzoeksplicht enkel en alleen bij de initiërende partij neerlegt.

De eerste vraag is of het wel altijd duidelijk is wie de seksuele handeling heeft geïnitieerd. Verlopen zaken in de privésfeer – laat staan in de romantische sfeer – wel zo eenduidig? Iedereen (of bijna iedereen) zal deze vraag waarschijnlijk negatief te beantwoorden. Het risico bestaat dat in de praktijk doorgaans de man ‘automatisch’ zal worden aangewezen als de initiërende partij. De meeste verkrachtingszaken kennen immers vrouwelijke aangevers die logischerwijs niet zullen betogen de seks te hebben geïnitieerd.

De tweede vraag die opkomt, heeft betrekking op wanneer de initiërende partij had behoren te weten dat hij in een dergelijke ‘onderzoeksplicht-genererende situatie’ terecht was gekomen. De minister noemt een aantal voorbeelden. Echter, zo’n situatie kan natuurlijk niet uitputtend schriftelijk worden vastgelegd. Waar een huilende partner voor de meeste mensen – gelukkig – een duidelijk signaal is om te stoppen, is ‘een wisselende of licht afhoudende houding’ dit wellicht niet. Hoe kan je überhaupt weten wanneer daar sprake van is? Kan de kunst van de verleiding nog wel bestaan als ‘een wisselende of licht afhoudende houding’ al een grond is voor een expliciete consentpauze? Plat gezegd: mag je iemand nog wel versieren, of moet bij elke stap worden gevraagd of de ander ‘dit wel écht wil’? Hoeveel van de grote klassieke liefdesverhalen zouden deze torn van de consentcultuur doorstaan? Verwarring, twijfel en verlamming liggen op de loer. Dit komt de romantiek en spontaniteit van seksuele relaties niet ten goede, maar voor onze verhouding met de rechtszekerheid is het helemaal een ramp.

Hoe kan een ‘dader’ weten dat hij iets doet tegen de wil van zijn date?

Een zeer opmerkelijk voorbeeld van zo’n onderzoeksplicht-generende situatie werd gegeven door officier van justitie Eva Kwakman. In een interview met Zembla gaf zij het volgende voorbeeld: ‘Je hebt bijvoorbeeld situaties waarbij mensen gewoon met elkaar op date zijn en op enig moment beginnen ze te zoenen en op enig moment gaat dat verder. En tijdens dat dat gebeurt, denkt dat slachtoffer: ik wilde het eigenlijk helemaal niet. Maar je kan dat eigenlijk niet aan haar merken. In dat soort situaties kun je op basis van de huidige wetgeving niet zeggen dat er sprake was van verkrachting. Ook al wilde iemand dat vanbinnen niet.’

Het feit dat de de officier van justitie in kwestie niet ziet dat zij met haar voorbeeld direct de problematiek van deze nieuwe juridische situatie aankaart, is verrassend. De critici – waartoe minister Grapperhaus in de zomer van 2018 ook nog behoorde – kaarten terecht aan dat deze nieuwe wetgeving een gevaar kan opleveren voor de rechtszekerheid. Hoe zit het met het voorzienbaarheidsvereiste? Meent de officier van justitie dat in de situatie die zij schetst de rechter een veroordeling voor verkrachting zou moeten constitueren? Hoe kan een ‘dader’ redelijkerwijs weten dat hij iets doet tegen de wil van zijn date, die vrijwillig met hem in een romantische situatie verkeert – een date en een zoenpartij -, en wanneer ‘het verder gaat ‘ op geen enkele manier kenbaar maakt dat zij eigenlijk liever geen seks wil hebben.

Wordt hier van de dader verwacht dat hij iemands gedachten kan lezen? Is dit de nieuwe, verdraaide betekenis van Gesinnungsstrafrecht? Wij mogen niet worden vervolgd voor wat wij denken, maar wel voor iets wat onze partner denkt? Het antwoord van de minister zal waarschijnlijk luiden: ‘nee, juist daarom had hij het moeten vragen’. Mannen (en vrouwen) mogen als we op het voorbeeld van de officier van justitie afgaan dus niet meer vertrouwen op hun gevoel of gedrag van hun partner. Als zij vergeten hardop te vragen aan hun partner of ze het eigenlijk wel écht wil, dan lopen zij dus het risico om later te worden vervolgd voor verkrachting.

Vatbaarheid nieuwe zedenwet voor misbruik

Uiterst gevaarlijk aan de zojuist geschetste situatie is dat wij nooit zeker kunnen weten of het meisje in kwestie inderdaad op dat moment al gedachten had die ‘aangaven’ dat de seks onvrijwillig was, of dat die gedachten misschien de volgende ochtend of zelfs jaren later pas zijn gevormd. Er zijn natuurlijk situaties denkbaar waarin een vrouw spijt krijgt van haar keuze en het voor haar voordelig is om de situatie te doen laten lijken alsof zij nooit echt seks wilde hebben.

Vreemd gaan, spijt na een avondje stappen of een boze vader of moeder kan makkelijk worden recht gepraat met ‘ik wilde het niet echt’. Uitzonderlijk of niet, dit zijn allemaal denkbare situaties die een man die te goeder trouw met een vrouw naar bed is gegaan, in enorm gevaar kunnen brengen, mocht hij zijn vergeten om hardop aan zijn onderzoeksplicht te voldoen. Hetgeen in the heat of the moment, maar al te goed denkbaar is.

Onschuldspresumptie

Als jurist is het belangrijk om rekening te houden met dit soort gevallen. Zowel mannen als vrouwen kunnen kwaadaardige dingen doen. Het is belangrijk dat wij geen vooroordeel innemen over wie er meer bescherming verdient dan de ander. Hoewel de #MeToo-beweging belangrijke zaken aan het licht heeft gebracht, is het credo ‘believe all women‘ een zeer gevaarlijke ontwikkeling die de onschuldpresumptie totaal uit het oog verliest, vrouwen tot permanente slachtoffers maakt en niet enkel één man tot slachtoffer heeft gemaakt van een trial by media.

Vooral in de rechtszaal is het belangrijk dat de bewijslast voor ernstige misdrijven als verkrachting niet te laag komt te liggen. Immers gaat het hier om misdrijven waar een (zeer) lange vrijheidsstraf op staat én die bij veroordeling een stempel drukken (terecht overigens) op iemands gehele leven. Voordat iemand wordt veroordeeld voor zo’n misdrijf, moeten wij zeker zijn dat iemand echt iets kan worden verweten.

Contractualisering van seks als onvoorzien gevolg

Een halfslachtig kritiekpunt dat in dit debat vaak wordt gebezigd, is dat van de lastig blijvende bewijslast. ‘Of je nu dwang of instemming tot het strafbaarheidscritierium maakt, beide zullen moeilijk te bewijzen zijn als er geen getuigen aanwezig zijn geweest. Zo kan een zaak dus misschien makkelijker in behandeling worden genomen, maar het zal in de rechtszaal dus ook bij dit systeem neerkomen op een hij-tegen-zij situatie,’ aldus de critici van de Zweedse wetgeving bijvoorbeeld.

Wat de critici die dit argument gebruiken echter niet zien, is dat zij met dit argument de deur wagenwijd openzetten voor het fenomeen dat het onderwerp was van mijn onderzoek: ‘De contractualisering van seks in het #MeToo-tijdperk’. Een zedenwet die draait om het bewijzen van consent in plaats van dwang, zal leiden tot de normalisering van consentformulieren die inmiddels zowel in papieren vorm als app verkrijgbaar zijn. Dwang valt, gezien de natuur van dwang, natuurlijk niet vooraf vast te leggen, het valt niet te ‘risk managen’. Instemming daarentegen, kan wel makkelijk worden vastgelegd in een zogenoemd sekscontract. Wie dus denkt dat een wetswijziging geen groot effect zal hebben, denkt niet ver genoeg na. Zowel mannen als vrouwen zullen eerder neigen naar een consentformulier, omdat deze wet hen hiertoe aanmoedigt. Zo zullen steeds meer mannen een consentformulier gaan gebruiken, om te voorkomen dat een vrouw (zonder enig blijk van ongenoegen te hebben gegeven tijdens de daad) na afloop alsnog zegt dat ze het niet heeft gewild. Vrouwen zullen consentformulieren gaan willen gebruiken omdat hun wordt verteld dat zij hiermee een sterk wapen in handen hebben tegen de denkbeeldige ‘verkrachtingscultuur’. Het tegenovergestelde is echter waar.

De overheid in uw slaapkamer

Contractualisering van seks kan onbedoelde en vervelende consequenties hebben. Naast de vraag of zo’n juridisch instrument – in principe gericht op economische transacties – wel thuishoort in de slaapkamer, is het de vraag of de overheid wel toezicht moet houden tussen de lakens. Met de komst van de nieuwe zedenwet wordt er indirect bepaald hoe men zich tijdens seksuele activiteiten zou behoren te gedragen. Om te compenseren voor de rechtsonzekerheid die deze wet teweeg zal brengen, zullen mensen een toevlucht nemen in contracten, die tegenwoordig gewoon met telefonisch apps als ‘legalfling‘ te downloaden zijn en directe juridische werking hebben. Hoewel de wens om een ‘consent culture’ te creëren uit goede bedoelingen kan zijn ontstaan, heeft deze instemmingscultuur onvoorziene gevolgen die een gevaar vormen voor romantiek en vrijheid.

Stel dat zo’n contract wordt getekend, hoe weten we zeker dat dit niet onder dwang is gebeurd? Of bijvoorbeeld onder de invloed van alcohol en/of drugs? En wat nu als een vrouw tekent om 23:00 uur, maar om 23:10 uur van gedachten verandert en haar partner te kwader trouw is? Dan verkracht hij haar én dan heeft hij een free out of jail card. Zij heeft immers een contract getekend, dus niemand zal haar nog geloven, nietwaar? Oplossingen voor dit soort problematiek zijn niet te vinden in iets anders dan dat er nog méér regels zullen komen en nog méér overheidsbemoeienis.

Wat is de volgende stap? Camera’s in de slaapkamer, of een ambtenaar naast uw bed? De nieuwe zedenwet brengt meer problemen mee dan dat er misstanden zullen worden opgelost. Al de in dit essay aan de orde gestelde problematiek; van rechtsonzekerheid en het uit het oog verliezen van de onschuldspresumptie tot het doven van de romantiek, alles duidt erop dat wij de deur naar deze orwelliaanse nachtmerrie niet eens op een kier moeten willen zetten. Wellicht klinkt het u nog abstract in de oren, maar stelt u zichzelf de volgende vraag op serieuze wijze: hoeveel totalitaire regimes uit de geschiedenis kunt u aanwijzen die zo ver zijn gegaan als het uitschrijven van regels en wetten die dicteren hoe men zich in de slaapkamer moet gedragen? De vraag stellen, is hem beantwoorden…